Skadeståndsansökan för olagliga ID-kontroller i Öresundsregionen - Vems mänskliga rättigheter?

565 pendlare i Öresundsregionen har med hjälp av ett juridiskt ombud vänt sig till Justitiekanslern och kräver ersättning, eftersom de anser sig ha lidit både ideell skada och förmögenhetsskada av regeringens införande av ID-kontroller vid båt-, buss- och tågtransporter över Öresund (så kallat transportörsansvar). Skadeståndsanspråket glädjer många, inte minst de av oss jurister som vurmar för tanken på ett enat Europa där mänskliga rättigheter är en central del av samhället. Och det finns många juridiska skäl att ifrågasätta om lagen respektive förordningen som reglerar ID-kontrollerna är lagliga. Argument, och goda sådana, förs i skadeståndsansökan fram om bl.a. regelverkets förenlighet med reglerna om inresa enligt regeringsformen (RF 2:7) och Europakonventionen samt reglerna i Schengenförordningen ((EU) 2016/399) om tillfälliga gränskontroller. Därutöver ifrågasätter de skadelidande lagstiftningsförfarandets förenlighet med beredningskravet i RF 7:2 (om någon har missat så rekommenderar jag varmt att ni läser Lagrådets yttrande över regeringens lagförslag).

De skadelidandes argumentation bygger till stor del (utöver Schengenförordningens regler) på rätten för svenska medborgare att resa in i sitt eget land. Kring detta har jag inga synpunkter, och inte heller om det finns en rätt till ersättning på de grunder som de skadelidande åberopar (vilket jag principiellt tycker verkar rimligt). Det jag vill lyfta är en argumentation som saknas i skadeståndsansökan: Kan ett EU-medlemsland åberopa ett behov av att minska möjligheterna för asylsökande att resa in i landet som ett legitimt skäl för att inskränka den fria rörligheten för personer?

I skadeståndsansökan finns en något udda hänvisning till den fria rörligheten i EU-fördragets artikel 3.2  respektive EUF-fördragets artiklar 20, 21 och 77 samt avdelningarna IV och V EUF. För mig hade den rättsliga utgångspunkten för en argumentation om fri rörlighet enligt EU-rätten utgått från artikel 45 (fri rörlighet för arbetstagare) EUF, artikel 56 EUF (fri tjänsterörlighet) samt artikel 21 (fri rörlighet för EU-medborgare, även icke ekonomiskt aktiva). På så vis fångas både arbetspendlare (både anställda och egenanställda) och andra personer (t.ex. studenter) upp.

För mig är det uppenbart att ID-kontrollerna hindrar, eller i vart fall gör det mindre attraktivt, för EU-medborgare som vill pendla i Öresundsregionen och därmed utgör hinder för den fria rörligheten mellan Sverige och Danmark. Normalt sett är detta en ganska låg juridisk tröskel att ta sig över, eftersom EU-domstolen i sin praxis har satt ribban väldigt lågt för vad som kan utgöra en överträdelse av den fria rörligheten (se t.ex. mål C-55/94, Gebhard (1995) p. 37). Det som är intressant är dock om det finns något legitimt skyddsintresse som kan rättfärdiga införandet av ID-kontroller, trots att kontrollerna utgör hinder för den fria rörligheten.

I propositionen till lagen framför regeringen ganska svepande argument om att ID-kontrollerna är nödvändiga för att upprätthålla allmän ordning och säkerhet. Det verkliga skälet, som regeringen i min uppfattning är väldigt öppna och tydliga med, är att lagen syftar till att minska antalet asylsökande som reser in till Sverige (prop. 2015/16:67). Jag anser att det är svårt att påvisa en övertygande kausalitetskedja för att införandet av ID-kontroller och hur detta ska minska den påstådda överbelastningen av samhällsfunktioner. Om regeringen föreslagit mer direkta åtgärder för att upprätthålla sagda samhällsfunktioner, t.ex. anställa fler lärare för att ge stöd åt kommunerna som måste tillhandahålla platser i skolor åt nyanlända elever, hade jag köpt att inre ordning hade varit ett legitimt skäl. I fallet med ID-kontrollerna är emellertid det uttalade och direkta syftet att minska antalet asylsökande, i praktiken därmed att inskränka asylrätten, som i EU-rätten en högst åberopbar grundläggande rättighet (artikel 18 i EU:s rättighetsstadga).  

Vad innebär då detta ur ett fri rörlighetsperspektiv? Det följer av EU-domstolens praxis att hinder för den fria rörligheten endast är godtagbara så länge de inte strider mot grundläggande rättigheter (mål C-260/89, ERT (1991) p. 43). Min tolkning av EU-domstolens praxis är att en åtgärd vars själva syfte eller effekt är att inskränka en grundläggande rättighet inte kan vara godtagbar, med undantag för om inskränkningen av rättigheten i sig kan legitimeras. När det gäller ID-kontrollerna har jag framfört ovan att jag anser att sambandet mellan ID-kontrollerna och den inre ordningen och säkerheten är för indirekt. Mig veterligen finns det inte heller någon generell grund inom EU-rätten för att ett medlemsland ska kunna vidta åtgärder för att minska antalet asylsökande. Slutsatsen bör därför bli att ID-kontrollerna inte har ett godtagbart legitimt skyddsintresse, eftersom kontrollerna syftar till att inskränka asylrätten och det finns ingen grund för att rättfärdiga den inskränkningen i sig.

Att pendlarna i Öresundsregionen drabbas av ID-kontrollerna på ett sätt som förefaller stå i strid med deras rätt att resa in i Sverige (samt i strid med Schengenregelverket) är givetvis allvarligt. Av den anledningen vore det givetvis önskvärt om de drabbade pendlarna ersätts för sina skador och i förlängningen vore det en seger även för asylrätten om regelverket upphävs, oavsett hur upphävandet sker. Jag kan dock inte undgå en känsla av förargelse eftersom den viktigare frågan återigen riskerar hamna vid sidlinjen: nämligen hur ID-kontrollerna fått drastiska effekterna för möjligheten att resa in till Sverige för att söka asyl (en problematik som numera i viss utsträckning har förflyttats söderut i och med det, ur ett människorättsperspektiv, beklagliga avtalet (om det nu ens är ett avtal) mellan EU och Turkiet). Jag önskar därmed pendlarna all lycka till med deras ansökan vid JK. Om de är framgångsrika kan det bli en nyttig läxa för regeringen. Tyvärr riskerar nog läxan i praktiken att pendlares mänskliga rättigheter väger tyngre än de som söker skydd från krig och förföljelser.